La période de transfert de la mi-saison ou mercato étant en cours, le cabinet RMS Avocats a souhaité expliquer les aspects contractuels de l'opération de transfert de joueurs en football et donner un éclairage sur les pratiques usuelles.

La notion de transfert semble aujourd’hui indissociable des sports collectifs professionnels. Dès le début du sport professionnel, les échanges de joueurs entre les clubs ont donné lieu à des opérations onéreuses avec le versement d’un dédommagement pour le club vendeur qui voit partir un élément de son effectif représentant une certaine valeur.

Les transferts de l’ère moderne sont apparus à la suite de l’arrêt Bosman rendu par la Cour de Justice des Communautés Européennes le  15 décembre 1995. Il a  reconnu le droit aux sportifs de quitter leur club employeur à l’expiration de leur contrat de travail et de se faire engager  par un nouveau club de l'Union Européenne sans qu’aucune indemnité de transfert ne soit due. Depuis l'arrêt Bosman, les indemnités de transfert ne sont dues que lorsque le joueur quitte son employeur avant la fin de son contrat de travail. Tout transfert alors que le contrat est arrivé à son terme est donc illicite.

Aujourd’hui les transferts sont une des bases de l’équilibre du sport mondial, elles ont contribué à son développement en les finançant et en équilibrant les budgets. Ce système conciliant une logique sportive et marchande est aujourd’hui devenu indispensable.

L’opération de transfert n’a pourtant aucune définition légale aussi bien dans le code du travail que dans le code du sport. Le transfert est toutefois défini est une opération par laquelle un club accepte de mettre fin au contrat de travail à durée déterminée qui le lie à son joueur avant son terme afin de lui permettre de s’engager avec un nouvel employeur en contrepartie du versement par ce dernier d’une indemnité financière appelée indemnité de transfert.

On distingue donc trois opérations dans un transfert :
•    La rupture du contrat de travail entre le joueur et son club.
•    La conclusion d’un contrat de travail entre le joueur et le club acquéreur.
•    Le versement d’une indemnité par le club acquéreur pour dédommager le club vendeur de la perte de son salarié.

Le transfert d’un joueur et souvent synonyme pour l’équipe qui envisage de l’acquérir d’une augmentation de la capacité sportive de son équipe à gagner des rencontres mais également une augmentation corrélative de ses charges financières. Trouver le sportif compatible avec l’équipe mais aussi avec le budget du club est donc délicat et suppose une phase précontractuelle de négociations particulièrement importante avant la véritable conclusion du contrat de transfert.

I/    La période précontractuelle: les négociations

L’opération de transfert est une opération juridique complexe mettant en jeu plusieurs acteurs. L’ensemble des relations tissées dans le contrat de transfert ont nécessairement été étudiée préalablement à la conclusion de celui-ci. Ainsi on a une phase de négociation précontractuelle qui est primordiale dans le cadre d’un contrat de transfert. Elle va permettre de poser les bases d’un futur accord mais aussi créer les premières obligations des parties.

A)    Les pourparlers.
 
Les pourparlers correspondent aux négociations entre les parties en vue de la conclusion d’un futur accord. Les parties s’engagent à négocier la conclusion d’un contrat définitif dont ni les clauses essentielles ni les accessoires ne sont encore précisées. Ils n’ont généralement aucune force contraignante.
Ils sont généralement initiés par les avocats ou les agents du club acquéreur ou du joueur mais plus rarement du club vendeur qui pourra souhaiter jauger la valeur de son joueur avant d'entrer en discussion avec des acheteurs potentiels.

Les pourparlers sont régis par le principe de liberté. Le seul garde fou est la rupture abusive qui entrainera la responsabilité civile de son auteur et de ce fait le versement de dommages et intérêts en fonction du préjudice subit. A notre connaissance aucune décision de justice n'a encore été prononcée pour rupture abusive en matière de transfert. On imagine pourtant qu'une rupture brutale et imprévue dans des conditions portant atteinte à l'image et la renommée d'une des parties pourrait entrainer une telle condamnation.

Les pourparlers peuvent s'engager sur une base non écrite mais également être couchés sur le papier (Letter Of Intent ou Memorandum Of Understanding) et imposer une clause d'exclusivité ou de préférence dans les discussions. Les parties peuvent également insister sur cette obligation de négocier  en y ajoutant une clause pénale. Ces lettres d'intention seront d'autant coercitives et entrainer l'allocation de dommages-intérêts en cas de manquement de l'une des parties qu'elles seront précises.

B)    L’offre

Après la phase des pourparlers ayant aboutis à démontrer la motivation des parties au transfert du joueur, le futur club employeur du sportif va émettre une offre d’embauche auprès de celui-ci mais également une proposition financière au club actuel. Généralement, l'offre faite au joueur est soumise à la condition suspensive de l'accord du club quitté. Deux négociations vont être menées de front, l'une avec le joueur concernant les modalités de son embauche (package financier, assurance d'une place de titulaire sans garantie, la durée du contrat de travail, les accords avec les sponsors pour l'exploitation de l'image du joueur, une embauche parallèle de l'épouse ou d'un membre de la famille, la prise en charge de la commission de l'agent ou des honoraires de l'avocat, les frais professionnels allant parfois jusqu'à la prise en charge des taxes et impôts du joueur…) et l'autre sera menées entre les clubs et vont concernant le montant de l'indemnité de transfert, les modalités de son paiement, le montant de la plus-value en cas de transfert du joueur vers un troisième club…

Les propositions émises constituent les actes majeurs de la transaction et doivent être pesées et rédigées par les avocats des parties avec le plus grand soin. Dès lors qu'elle précise et ferme, l’offre de contracter est créatrice de droits et d'obligations (Binding Offer). La fermeté est caractérisée par la volonté de l’auteur d’embaucher la personne visée en cas d’acceptation de celle-ci et elle sera assez précise lorsqu’elle mentionnera les éléments essentiels de l'accord. L’acceptation pure et simple du joueur entrainera automatiquement l’existence d’un contrat de travail lorsque la condition suspensive de l'accord du club cédant sera réalisée. Ainsi, il a été jugé dans un arrêt rendu par la chambre sociale de la cour de Cassation en date du 6 avril 2004 que la proposition d’un club fait à l’un de ses joueurs de l’engager dans la continuité de son contrat de travail comme manager en définissant ses futures attributions et sa rémunération constitue une offre.

C)    La promesse

La promesse d'embauche ou de transfert pourra être conclue entre les différentes parties au contrat. La promesse est une réelle convention créatrice d’obligations pour les parties. Elle permet de verrouiller des relations en attendant la signature finale des contrats.

Cependant, la promesse est un contrat qui intervient fréquemment hors des périodes de mutation. Ces périodes de mutations (mercato) sont les seuls moments durant desquels les joueurs peuvent s’engager auprès d’un nouvel employeur. En dehors de celles-ci, toute signature d’un  accord est prohibé par l'article 18 du règlement du statut et du transfert des joueurs de la FIFA (lien). Le mercato permet en effet d’assurer l’équilibre des compétitions et l’aléa sportif en évitant à qu'un joueur ne figure dans l’effectif d’une équipe et lors de la rencontre suivante adversaire de cette même équipe.
La lecture des règlements de la FIFA semblent accréditer l'hypothèse de l'interdiction des promesses d'embauche hors mercato. Toutefois, un jugement de la Cour d’appel de Montpelier en date du 18 juillet 2007 a admis que seuls les contrats de travail et leur avenant doivent être conclus durant ces périodes et soumis à homologation, l’accord de principe et la promesse échappent donc à ces obligations. Cet arrêt a été rendu en Rugby mais nous ne voyions pas de raison de ne pas l'envisager en football. Au surplus, le jugement du Conseil de Prud'hommes de Paris le confirme dans une affaire ayant opposée le PSG au joueur néo-bordelais Yohan Gouffran (date ).

II/    La nécessaire fin des relations contractuelles.

A)    Le maintient du joueur dans une relation de travail.

Comme nous l’avons vu l’arrêt Bosman du 15 décembre 1995 a reconnu le droit aux sportifs de quitter leur club employeur à l’expiration de leur contrat de travail et de se faire engager  par un nouveau club dans l’espace économique européen sans qu’aucune indemnité de transfert ne soit due.
Une fois arrivé le terme du contrat de travail, le joueur se retrouve libre de toutes obligations. Il a donc la possibilité de s’engager avec tout autre employeur.

Toutefois, cela représenterait pour les clubs la perte d’un élément de valeur, à la fois sportive et financière, sans aucune contrepartie. Les clubs ont donc adapté leurs pratiques au nouveau marché mis en place par l’arrêt Bosman. Dorénavant, le but est donc de maintenir le joueur dans une relation de travail jusqu’à son transfert et ainsi de pouvoir bénéficier de l’indemnité due au titre de cette opération.

Les clubs vont donc procéder de deux manières différentes. Soit ils transféreront le joueur avant l’échéance du contrat ce qui aura pour conséquence le versement d’une indemnité par le club acheteur. Soit ils renouvelleront le contrat du joueur dont l’échéance approche. Cette pratique a pour but de garder le joueur dans une relation de travail et ainsi permettre son futur transfert.

Cette décision n’est pas discrétionnaire de la part du club, elle résulte d’un accord entre le joueur et le club. Même si un renouvellement de contrat s’accompagne généralement d’une hausse de salaire substantielle on peut se demander si l’intérêt du joueur est préservé dans cette opération.

En effet si le sportif décide de ne pas renouveler son contrat lorsque celui-ci arrive à l’échéance il se retrouve libre de toute obligation. Il peut donc être embauché par n’importe quel club, qui réalisera de son côté une véritable économie étant donné qu’aucune indemnité de transfert ne sera due. Le joueur sera donc libre de négocier une rémunération conséquente.

Une telle vue est séduisante mais bien utopique et éloignée de la réalité du terrain. Cependant, rien n'interdirait à un joueur d'aller au bout de son contrat et recouvrer ainsi son entière liberté d'action. Finalement, ne serait ce pas cela la véritable stabilité contractuelle prônée par la FIFA et les fédérations nationales ?

B)    Le transfert au cours de la relation de travail

Le contrat de travail du sportif est soumis au droit commun du contrat de travail à durée déterminée, il n’existe aucune norme prenant en compte la spécificité du sport avec notamment le marché des transferts. Afin de rompre le contrat l’on va donc appliquer les articles L 1243 et suivants du code du travail relatifs à la rupture de la relation de travail.

Plusieurs types de ruptures sont envisagés, outre l’arrivée du terme, la rupture par l’employeur et la rupture par le salarié, la rupture d’un commun accord semble être la plus à même de justifier cette opération.

La rupture d’un commun accord va permettre de mettre fin à une relation de travail avant son terme et ainsi permettre au joueur de s’engager auprès du nouveau club. Dans le cadre de cette procédure, la rupture d’un commun accord est gratuite, à défaut la somme versée par l’une ou l’autre des parties ne justifierait en aucun cas le transfert.

Il faut donc envisager une relation tripartite où le club vendeur accepte de libérer son joueur par le biais d’un commun accord. Celui-ci s’engage à conclure un contrat avec le club acheteur qui dédommagera le club « vendeur ». Cependant le montant du transfert ne peut porter sur la perte du joueur car la rupture s’est faite d’un commun accord et sans aucune indemnité. Ainsi, l’indemnité de transfert n’est pas fondée sur la rupture du contrat de travail du joueur mais sur le fait que le club vendeur donne la possibilité au club acheteur d’enregistrer le joueur pour le faire participer aux compétitions et ainsi bénéficier de ces compétences sportives et l’utiliser pour les opérations promotionnelles du club.

L’ensemble de ces accords doit donc intervenir de façon concomitante. A défaut, le paiement de l’indemnité de transfert pourrait être infondé lorsque le contrat du joueur aura été rompu avant la signature de l'accord de transfert. On va donc regrouper l’ensemble de ces accords au sein d’un même contrat ou d’un groupe de contrat avec une interdépendance entre chacune des conventions.

En conclusion, l'opération de transfert est complexe et doit être appréhendée avec soins afin de préserver les intérêts des parties et au premier chef celui du joueur dont la carrière est très courte et dont l'épanouissement personnel futur est intimement lié à la prise en considération de sa personne durant cette phase de frictions. Les équilibres sont à trouver entre le financier et le sportif. Toutes les parties ont à y gagner et leurs relations futures n'ont seront que plus fructueuses et pourront s'inscrire dans le long cours.

Redouane Mahrach                                                                                                          Mathieu Durand
Avocat à la cour                                                                                                                  Juriste droit du sport